【公司】第4期从典型案例解析全过程工程咨询法律风险防控要点

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【公司】第4期从典型案例解析全过程工程咨询法律风险防控要点

2024年07月21日

开云

　　全过程工程咨询是对工程建设项目前期研究和决策及工程项目实施和运营的全生命期提供包含设计和规划在内的涉及组织管理经济和技术等方面的工程咨询服。全过程工程咨询具有全程性多样性及集合性的特点，全程性是指全过程工程咨询贯彻于项目的全过程，从头到尾由始至终；多样性是指全过程工程咨询可采用多种组织模式；集合性是指全过程工程咨询需要投资咨询勘察设计监理招标代理造价等企业进行资源整合协同工作。

　　全过程工程咨询法律风险

　　在前文分析全过程工程咨询源起的基础上，我们接下进一步分析在全过程工程咨询施行下生的法律风险。

　　投资决策风险

　　515号文指出落实项目单位投资决策自主权和主体责任，鼓励项目单位加强可行性研究，对家法律法规和业政策行政审批要求的专项评价评估等一并纳入可行性研究统筹论证，提高决策科学化，促进投资高质量发展。鼓励项目单位采用投资决策综合性咨询，减少分散专项评价评估，避免可行性研究论证碎片化。由此可以看出，全过程工程咨询是项目单位落实投资决策综合性咨询要求提高决策科学化促进投资高质量发展的重要手段。因此，在初期的投资决策阶段，可行性研究是全过程工程咨询的核心所在。

　　根据房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服技术标准征求意见稿的内容，可行性研究包括了项目建议书可行性研究报告项目申请报告资金申请报告环境影响评价建设项目选址论证节能评估社会风险评估等。由此可见，全过程工程咨询企业承担着较重的投资决策的责任，若投资决策失败，基于与项目单位之间的委托合同关系，存在被项目单位追责的风险。

　　例如，在福建省连江县某镇卫生与北京某环境工程公司技术咨询合同纠纷案，福州市级人民法认为，根据双方签订的建设项目环境影响评价技术咨询合同第三条约定，环境工程公司的主要责任是编制环境影响评价报告。虽然合同第一条规定，镇卫生需提供对该项目进行环境影响评价所需的可行性研究报告医疗机构核准登记许可证危废处理协议等资料，但该条同时规定，环评所需资料清单由环境工程公司向镇卫生列出并作为本合同附件1，即镇卫生提供相应资料的前提是环境工程公司需列出所需资料清单。鉴于环境工程公司长时间未按照合同约定履行义，致使合同目的不能实现，故镇卫生要求解除建设项目环境影响评价技术咨询合同，法予以支持。

　　联合体风险

　　根据515号文的规定，全过程工程咨询服应当由一家具有综合能力的企业实施，也可由多家具有招标代理勘察设计监理造价项目管理等不同能力的企业联合实施。由多家企业联合实施的，应当明确牵头单位及各成员单位的权利义和责任。除此以外，前述关于促进建筑业持续健康发展的意见关于印发工程勘察设计行业发展十三五规划的通知和关于促进工程监理行业转型升级创新发展的意见等多个文件皆提出，为了推进我全过程工程咨询服，可以由多家具有投资咨询勘察设计监理招标代理造价等能力的企业组成联合体联合实施。既然由多家企业同组成联合体为项目单位提供全过程工程咨询服，根据华人民和招标投标法下称招标投标法第三十一条第三款的规定，联合体各方应当签订同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体标的，联合体各方应当同与招标人签订合同，就标项目向招标人承担连带责任，此时全过程工程咨询联合体的各企业之间需同对外承担连带责任的风险。

　　与之相关的司法实践也认可了全过程工程咨询联合体成员之间的对外连带责任关系。在上海某设计咨询事所桂林某文化旅游投资公司等建设工程设计合同纠纷案，桂林市级人民法认为，原告设计咨询事所与被告文化旅游投资公司及第三人签订建筑设计合同三方补充协议，同时，约定规划建筑设计合同为主合同，第三人须在建筑设计合同三方补充协议工作范围内遵守原告根据主合同应承担的责任和义，由原告和第三人承担某休闲养生度假区一期11地块待启区工程初步设计及施工图设计，如违反建筑设计合同三方补充协议，原告及第三人同向被告承担连带责任。法还认为，原告与第三人签订合作任划分协议约定工作分工，三方之间形成的是建设工程设计合同关系，实际上，原告与第三人系合作关系，并对被告承担交付设计成果的连带义。

　　资质风险

　　根据515号文的规定，全过程工程咨询企业提供咨询服时，应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件。此外，鉴于全过程工程咨询服的跨阶段和多类型咨询服的特点，全过程工程咨询企业需要在建设工程项目的各阶段提供多种类型的服，包括但不限于投资勘察设计监理施工运营维护税法律合约管理招标投标等工作。由于一家企业或联合体很难同时具备此处的全部资质，以及相关的经验和能力，故515号文允许全过程工程咨询企业在保证整个工程完整性的前提下，可以按照合同约定或经建设单位同意，将自有资质证书许可范围外的咨询业委托给具有相应资质或能力的分包企业，全过程工程咨询企业应对被分包企业的委托业负总责。由此可知，提供全过程工程咨询服时，全过程工程咨询企业及其分包企业都应当具备与工程规模及委托内容相适应的资质条件，否则合同存在被认定为无效的风险。

　　值得注意的是，根据招标投标法第三十一条第二款的规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的企业组成的联合体，按照资质等级较低的企业确定资质等级。因此，在多家企业组成联合体提供全过程工程咨询服时，需要关注联合体所需资质类别，并在联合体协议明确其联合体成员承担的工作类别，以免同时具备相同的资质类别但等级不同而被以资质等级较低的企业确定资质，进而避免因资质认定错误导致合同无效的风险。

　　比如，某项目需要全过程工程咨询企业完成设计和施工监理的工作，设计及监理均须甲级资质。咨询方A公司有设计甲级和监理乙级资质，咨询方B公司有监理甲级资质，A公司和B公司组成联合体，明确说明A公司承担设计工作B公司承担监理工作，此时就不能因为A公司监理是乙级而认定联合体监理资质是低等级的乙级，从而认为联合体资质不符。但若没有明确说明分工，则很有可能因此被认定资质不符。

　　酬金计取风险

　　根据515号文的规定，全过程工程咨询服酬金可在项目投资列支，也可根据所包含的具体服事项，通过项目投资列支的投资咨询招标代理勘察设计监理造价项目管理等费用进行支付。全过程工程咨询服酬金在项目投资列支的，所对应的单项咨询服费用不再列支。投资者或建设单位应当根据工程项目的规模和复杂程度，以及咨询服的范围内容和期限等，与全过程工程咨询企业确定服酬金。全过程工程咨询服酬金可按各专项服酬金叠加后再增加相应统筹管理费用计取，也可按人工成本加酬金方式计取。

　　从该规定可以看出，全过程工程咨询的酬金计取方式是可以选择的，全过程工程咨询企业与项目单位可以协商确定全过程工程咨询服的酬金计取方式。但是在实践，因全过程工程咨询合同的酬金计取方式约定不明，双方对酬金金额生争议。

　　全过程工程咨询风险防控

　　前文已述，在全过程工程咨询服的过程存在投资决策风险联合体风险资质风险及酬金计取风险，为应对上述法律风险，本文拟从以下几方面提出防控要点。

　　使用合同范本

　　2020年8月，住建部发布了关于征求＜全过程工程咨询服合同示范文本征求意见稿＞意见的函。虽然全过程工程咨询服合同示范文本征求意见稿尚未正式颁布并生效，但是它包含了合同协议书通用合同条件及专用合同条件三部分，合同协议书是双方承诺履行合同而签署的协议书；通用合同条件既考虑了现行法律法规的要求，也考虑了目前各类工程咨询服的通常做法，具有较强的普遍性和通用性；专用合同条件是结合具体建设项目实际，通过双方的谈判协商对相应的原则性约定进行细化补充修改的条款。因此，从内容上而言，全过程工程咨询服合同示范文本征求意见稿具有完整性，在实践使用它可以避免全过程工程咨询企业与项目单位因合同约定不明而生的风险。

　　明确联合体责任

　　由于我大部分咨询企业尚未具备提供全过程工程咨询服的能力，目前仍处于需要由多家具有招标代理勘察设计监理造价项目管理等不同能力的企业组成联合体提供全过程工程咨询服的阶段。因此，在联合体对外提供连带责任的情况下，如何防范其他联合体成员风险，明确联合体责任分配是重之重。

　　为应对此风险，在承接全过程工程咨询服时，首先，联合体牵头单位应谨慎选择联合体成员，对其资质企业信誉业能力等情况进行综合分析与评选。其次，在签订联合体协议时，联合体牵头单位应注重联合体协议文本的内容，重点关注违约责任的分配。最后，在出现可能承担连带责任的情形时，联合体牵头单位可以通过要求对方提供保函或担保，保证内部的追偿权。

　　严审企业资质

　　从前文可知，若全过程工程咨询企业承接了与自身资质不相符的业，或与其他企业组成联合体承接了与资质不相符的业，或将资质外的业委托给资质不相符的企业，都会面临合同无效的风险，并承担相应的责任。因此，全过程工程咨询企业应在立足自身资质的基础上，审慎承接业，在对外委托咨询业或与其他企业组成联合体承接业时，应严格审查目标企业的资质条件，确保既符合法律法规和相关指导意见的要求，也满足合同的相关约定，以规避因资质引起的风险。

　　明确约定酬金计取方式

　　如前所述，全过程工程咨询服酬金的计取模式是可以选择的，因此全过程工程咨询企业应首先在项目实施的准备前期，根据项目的具体情况项目特征，因地制宜地选择最为适合的酬金计取模式。

　　实践，较为常见的纠纷往往自全过程工程咨询企业与项目单位未在全过程工程咨询合同明确约定具体的酬金计取方式，因此全过程工程咨询企业在确认了具体的金计取方式后，应详细地载入双方所签订的相关合同文件，以便在一定程度上避免法以酬金计取方式约定不明而不予支持相关诉求的情形。

　　结语

　　随着我投资建设工程项目需求的提高，我工程咨询服的专业化水需要同步提升，对综合性跨阶段一体化咨询服的需求也日益增强。而全过程工程咨询作为我工程总承包发展的辅助器，二者在一定程度上相辅相成同发展。因此，建设单位实施工程总承包全过程工程咨询模式也必然成为我未建设的发展趋势，关注全过程工程咨询的法律风险与防控要点亦是每个全过程工程咨询企业的应有之义。

　　作者

　　曹珊

　　北京德恒律师事所

　　高级合伙人

　　华全律师协会建房委副主任

　　工学学士法律硕士工程管理硕士学位家土建一级建造师造价工程师项目分析师

　　IPMP际工程高级B项目经理资格英皇家特许测量师RICS

　　受聘为住建部市场监管司法律顾问财政部及多省级PPP专家库专家上海市政府采购评审专家上海市黄浦区人民政府法律顾问

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